NEW YORK – Qualifiés de “partenariat” – l’un transatlantique, l’autre transpacifique. Ils sont actuellement en discussion, mais rencontrent une opposition croissante, car ils sont déséquilibrés au profit des investisseurs.

L’Afrique du Sud a décidé de mettre fin au renouvellement automatique des accords d’investissement qu’elle a signés peu après la fin de l’apartheid et ne renouvellera pas certains d’entre eux. L’Equateur et le Vénézuéla ont mis fin aux leurs. L’Inde annonce qu’elle ne signera un accord d’investissement avec les Etats-Unis que si le mécanisme de résolution des différents est modifié. Quant au Brésil, il n’en a jamais signés.

Leur résistance est facile à expliquer. Même aux Etats-Unis, des syndicats et diverses ONG (notamment dans le domaine de l’environnement, du développement et de la santé) critiquent les accords proposés par les Etats-Unis.

Ces accords limiteraient fortement pour les pays en développement la possibilité de défendre leurs citoyens face à l’industrie du tabac qui en toute connaissance de cause fournit un produit qui peut entraîner la maladie et la mort, de protéger leur environnement face aux dégâts que pourraient commettre les compagnies minières par exemple et leurs économies face aux produits financiers ruineux qui ont joué un grand rôle dans la crise financière de 2008. Ces accords empêchent même les Etats d’instituer un contrôle temporaire sur les flux de capitaux déstabilisateurs à court terme qui ont si souvent perturbé marchés financiers et alimenté des crises dans les pays en développement. En réalité ces accords ont servi à empêcher les Etats de prendre certaines mesures, allant de la restructuration de la dette à la discrimination positive.

Les partisans de ces accords affirment qu’ils sont nécessaires pour protéger le droit de propriété. Mais des pays comme l’Afrique du Sud présentent des garanties constitutionnelles fortes en ce domaine. Il n’y a aucune raison qu’une propriété détenue par un étranger soit mieux protégée que celle détenue par un ressortissant du pays.

Par ailleurs, si les étrangers estiment les garanties constitutionnelles sud-africaines insuffisantes, ils peuvent souscrire une assurance expropriation auprès de l’Agence multilatérale de garantie des investissements (une agence de la Banque mondiale) ou auprès de nombreuses autres organisations nationales – ainsi les Américains peuvent s’adresser à l’Overseas Private Investment Corporation.

Mais les défenseurs des accords d’investissement ne se préoccupent pas vraiment de la question du droit de propriété. Leur véritable objectif est de limiter au maximum la capacité des Etats à réglementer l’activité des entreprises et à les taxer – autrement dit les empêcher d’imposer des responsabilités, et pas seulement de faire respecter leurs droits. Les entreprises essayent d’obtenir à la dérobée – par des accords commerciaux négociés en secret – ce qu’elles n’ont pu obtenir dans le cadre d’un processus politique transparent.

Même faire croire qu’il s’agit de protéger les entreprises étrangères est une ruse : les entreprises basées dans un pays A peuvent établir une filiale dans un pays B pour attaquer en justice le gouvernement du pays A. Ainsi les tribunaux américains décident de manière constante que les entreprises ne doivent pas être dédommagées pour les pertes de bénéfices liées à un changement de réglementation (ce que l’on appelle le “prélèvement régulateur”) ; mais dans le cadre habituel des accords d’investissement, une entreprise étrangère (par exemple une entreprise américaine par l’intermédiaire d’une filiale étrangère) peut demander un dédommagement à un Etat étranger !

Pire encore, les accords d’investissements permettent aux entreprises de poursuivre un Etat qui aurait procédé à des changements réglementaires parfaitement justifiés – par exemple une réglementation plus stricte de la cigarette qui se traduit par un moindre bénéfice pour l’industrie du tabac. En Afrique du Sud, une entreprise pourrait porter plainte si elle estime que des mesures conçues pour répondre aux séquelles de l’apartheid réduisent ses bénéfices.

Depuis longtemps les Etats bénéficient d’une présomption d’immunité : on ne peut les poursuivre  que dans un nombre limité de cas. Mais les accords d’investissement proposés par les Etats-Unis supposent que les pays en développement renoncent à cette présomption et que les décisions de justice relèvent de procédures qui ne répondent pas à ce que l’on peut attendre d’une démocratie du XXIè siècle. Ce sont des procédures dont on a vu le caractère arbitraire et erratique, sans moyen systémique pour parvenir à concilier des décisions d’origines différentes potentiellement contradictoires. Les défenseurs des accords d’investissement prétendent que ces accords réduisent les incertitudes, mais leurs ambiguïtés, les interprétations contradictoires auxquelles ils donnent lieu ont en fait accru les incertitudes.

Les pays qui ont signé de tels accords ont dû en payer le prix. Plusieurs ont fait face à d’énormes procès et ont eu à verser des sommes énormes. On a exigé de certains d’entre eux qu’ils honorent des contrats signés par des gouvernements antérieurs, non démocratiques et corrompus, alors que le FMI et d’autres organisations multilatérales avaient recommandé l’abrogation du contrat.

Même quand le gouvernement d’un pays en développement gagne un procès (les procédures judiciaires prolifèrent depuis 15 ans), les frais de justice sont astronomiques, car il s’agit d’éviter qu’un gouvernement ne prenne des mesures légitimes dans l’intérêt de ses citoyens en imposant une réglementation, une fiscalité ou encore d’autres responsabilités aux entreprises.

Enfin, il apparaît que pour les pays en développement qui ont été assez inconscients pour signer de tels accords, les bénéfices ont été minimes. Un examen de ce qui s’est passé avec l’Afrique du Sud montre que les pays avec lesquels elle a signé des accords n’ont guère investi, alors que ceux avec lesquels elle n’a pas signé d’accord ont investi de manière significative.

Il n’est pas surprenant qu’après un examen approfondi des accords d’investissement, le gouvernement sud-africain ait déclaré qu’ils devaient être renégociés. Ce n’est pas une posture anti-investissement, c’est une posture pro-développement. Elle est essentielle dans la mesure où l’Afrique du Sud veut défendre au mieux l’intérêt de son économie et de ses citoyens.

En clarifiant la protection juridique offerte aux investisseurs, l’Afrique du Sud prouve une fois de plus son engagement en faveur de l’Etat de droit, comme elle l’a fait à de multiples reprises depuis l’adoption de sa nouvelle Constitution en 1996. Ce sont les accords d’investissement eux-même qui menacent le plus le processus de décision démocratique.

On ne peut que féliciter l’Afrique du Sud. Espérons que d’autre pays suivront son exemple.

Traduit de l’anglais par Patrice Horovitz