TRIBUNE – La professeur de droit public Anne-Marie Le Pourhiet analyse la décision des Sages de mettre fin au délit de solidarité, qu’elle juge irresponsable.
L’on se souvient de la tonalité messianique de la campagne présidentielle de Ségolène Royal en 2007 où la candidate de la gauche scandait le slogan: «Fra-ter-ni-té!» Mais l’on ne s’attendait certainement pas à voir le Conseil constitutionnel, habituellement prudent et mesuré dans le contrôle des prérogatives régaliennes d’une Ve République d’inspiration césariste, se lancer à son tour dans la «bravitude» niaise en torpillant soudainement des dispositions législatives réprimant la complicité d’entrée et de séjour irréguliers sur le territoire français à l’aide d’arguments prêchi-prêcha plus inspirés du pape François que du général de Gaulle.
Le juge constitutionnel a trahi sur au moins trois points la lettre et l’esprit de la Constitution qu’il est chargé d’appliquer: d’une part, la fraternité n’a jamais eu la moindre définition ni donc de contenu normatif ; d’autre part, elle n’a jamais évidemment concerné que les citoyens de la nation française réunis en «fratrie» symbolique ; enfin, l’article 2 de la Constitution distingue soigneusement la «devise» de la République de son «principe» qui n’est pas du tout celui que le Conseil constitutionnel prétend consacrer.
En premier lieu, l’article 2 de la Constitution dispose simplement que la devise de la République est «Liberté, Égalité, Fraternité». À l’inverse de la liberté et de l’égalité qui font l’objet de nombreuses autres dispositions constitutionnelles essentielles, la fraternité ne figure que dans cette devise seulement répétée à l’article 72-3 dans une formule néocoloniale désuète indiquant que «la République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité».
C’est à Robespierre que l’on doit la première formulation de la trilogie qu’il proposait, dans son discours du 5 décembre 1790, d’inscrire sur la poitrine des gardes nationales. On retrouve la formule badigeonnée et «enrichie» en 1793 sur les murs de Paris: «Unité et indivisibilité de la République. Liberté, Égalité, Fraternité ou la mort». Elle réapparaît encore durant la révolution de 1830 mais c’est en 1848 qu’elle devient officielle.
La définition et la nature exacte de la fraternité ont toujours posé problème et en font incontestablement le «maillon faible» de la trilogie.
La définition et la nature exacte de la fraternité ont toujours posé problème et en font incontestablement le «maillon faible» de la trilogie. L’usage révolutionnaire du terme était de nature familiale, axé sur l’appartenance nationale et la commune ascendance. La Constitution de 1791 indiquait ainsi dans son titre 1er: «Il sera établi des fêtes nationales pour conserver le souvenir de la Révolution française, entretenir la fraternité entre les citoyens et les attacher à la Constitution, à la patrie et aux lois.» L’article 301 de la Constitution de l’an III reprend la même disposition. La vocation civique initiale du mot est donc évidente, il s’agit d’exalter une vertu citoyenne par une mémoire partagée. La fraternité est précisément ce qui distingue les citoyens des étrangers dans le cadre du nationalisme révolutionnaire.
Rapprochement des forces républicaines et du christianisme social
C’est dans la Constitution de 1848 que le terme entre officiellement dans la trilogie avec, cette fois, une inspiration issue du rapprochement des forces républicaines et du christianisme social (les «curés rouges») plus axée vers la charité et le solidarisme. La fraternité devait suppléer le «droit au travail» que l’on avait retiré du projet de Constitution et qui fit l’objet de discussions longues et passionnées. L’entraide et l’assistance «fraternelles» sont mentionnées à deux reprises dans le préambule de la Constitution de 1848 et se confondent en réalité avec la solidarité nationale. Sous la IIIe République, il avait d’ailleurs été question de remplacer effectivement la fraternité, jugée trop sentimentale et chrétienne, par la solidarité.
L’on ne saurait nier que la fraternité a toujours «juré» un peu à côté de la liberté et de l’égalité.
L’on ne saurait nier que la fraternité a toujours «juré» un peu à côté de la liberté et de l’égalité. Celles-ci sont considérées par les révolutionnaires comme consubstantielles à l’humanité puisque les hommes «naissent» libres et égaux en droits. Ce sont des principes, des postulats premiers, des droits plus naturels que positifs. La fraternité, conçue comme l’amour indistinct de ses concitoyens, relève au contraire de l’affectif, donc du vœu pieux purement moral. On comprend donc que l’inspiration chrétienne de la fraternité de 1848 ait agacé certains républicains authentiques et il faut bien admettre que les discours sur ce thème ont toujours peiné à s’extraire du prêchi-prêcha compassionnel et moralisateur et à fournir des arguments consistants et convaincants.
En second lieu, que ce soit dans la période révolutionnaire, dans la Constitution de 1848 ou à l’article 72-3 de la Constitution actuelle relatif à l’outre-mer, la fraternité n’a jamais expressément uni que les citoyens français appartenant à la «famille» nationale et ne s’étend certainement pas aux étrangers, a fortiori en situation irrégulière, c’est-à-dire entrés ou demeurés sur le territoire français au mépris des lois républicaines. C’est une falsification des principes républicains que de prétendre appliquer la fraternité à l’ensemble du «genre humain» à la façon de l’Internationale socialiste ou de la chrétienté et de décider, comme le fait le Conseil constitutionnel qu’il «découle» de la fraternité la «liberté» d’aider des étrangers illégaux dans un but humanitaire.
Le Conseil feint d’ignorer que c’est la souveraineté populaire qui est le principe normatif fondateur de la République et que ce principe lui interdit précisément de faire prévaloir ses interprétations idéologiques subjectives […]
En troisième lieu, si le préambule de la Constitution de 1848 consacrait la fameuse trilogie «Liberté, Égalité, Fraternité» en la qualifiant de «principe», les constituants de 1946 et de 1958 ont, en revanche, délibérément changé la donne en spécifiant formellement, dans leurs articles 2 respectifs, que la trilogie n’est plus que la «devise» de la République tandis que son «principe» est désormais «Gouvernement du peuple, pour le peuple et par le peuple». Le Conseil constitutionnel a donc délibérément triché avec le texte constitutionnel en affirmant qu’il «découle» de la devise que la fraternité est un «principe» à valeur constitutionnelle. C’est de l’inversion terminologique pure et simple. Le Conseil feint d’ignorer que c’est la souveraineté populaire qui est le principe normatif fondateur de la République et que ce principe lui interdit précisément de faire prévaloir ses interprétations idéologiques subjectives sur la volonté générale exprimée par le peuple français ou ses représentants.
À ce degré de déformation du texte qu’il est censé faire respecter, le Conseil s’assoit sur l’État de droit démocratique au lieu de le défendre. Hubert Védrine pointait récemment à juste titre la responsabilité des juges nationaux et européens dans l’impuissance nationale à maîtriser l’immigration, visant essentiellement le Conseil d’État et les Cours de justice de Luxembourg et de Strasbourg. Voilà maintenant que le Conseil constitutionnel se met aussi à dérailler, dans une incompréhensible surenchère, vers l’activisme judiciaire «abbé-pierriste», au moment même où l’exaspération monte de toutes parts à l’égard du «gouvernement des juges». Il ne faut dès lors pas s’étonner de voir fleurir les propositions de réforme de l’institution.
Anne-Marie Le Pourhiet est professeur de droit public à l’université Rennes-I. Vice-président de l’Association française de droit constitutionnel.